Учебно-методическое пособие Волгоград 2002
 Скачать 0.58 Mb.
| Образовательный портал Как узнать результаты егэ Стихи про летний лагерь 3агадки для детей |
| 64 АО. Иншакова Задачи и упражнения. Проанализируйте ситуацию: Гражданин Израиля Исаак Фадиль подал в суд штата Нью-Йорк иск к транснациональной корпорации в области химической промышленности, где указал, что вовремя пребывания в концлагере на территории Западной Пруссии работал принудительно на заводе корпорации «NCS», который функционировал как юридическое лицо немецкого права, так как компания «NCS. A.G.» имела правление и была зарегистрирована в Германии, и потребовал возмещения за каторжный труд. Укажите, какие доводы должны предъявить истец и ответчик. Как следует решить казус суду. Скажите, правильно ли избрано право, подлежащее применению в данном случае и почему: Группа банков из пяти стран создала консорциум и заключила договор кредитования промышленного проекта по производству рейсовых теплоходов. Консорциум был создан в Цюрихе (Швейцария. В кредитном договоре было предусмотрено, что его положения подчиняются банковскому праву штата Нью-Йорк. В процессе реализации проекта возник спор между консорциумом и должником. Арбитражем было установлено, что спор будет разрешаться по праву стра- ны-кредитора — Швейцарии. Как следует оценить действия российских властей, если компания, зарегистрированная в ФРГ, но имеющая предприятия и правление на территории Эстонии, осуществила инвестиции (прямые) на территории РФ при этом компания потребовала гарантий предоставляемых инвестиций из ФРГ, но органы власти РФ отказали ей в этом. Проанализируйте мотивацию действий МКАС в следующей ситуации: В Москве было создано предприятие с иностранными инвестициями. В договоре о создании предприятия было указано, что к нему будет применяться британское право, и оно же будет использоваться при разрешении споров между учредителями российской и британской сторонами. Споры перенесли в МКАС при ТПП РФ. МКАС, однако, отказался применять британское право как неопределенное и сложное, а также по ряду иных причин. Выберите правильный вариант ответа на вопрос, к какому критерию относится следующее определение национальности юридического лица – 65 Раздел I. Общая часть «Юридическое лицо имеет национальность того государства, в котором оно осуществляет свою деятельность». а) критерий инкорпорации; б) критерий деятельности; в) критерий оседлости. Скажите, о каком юридическом лице идет речь, если это одна из возможных организационно-правовых форм хозяйственной деятельности, создается на договорной основе для реализации крупномасштабных проектов, которые требуют объединения усилий нескольких организаций: а) совместное предприятие; б) международное предприятие; в) консорциум; г) ТНК. Вопросы для обсуждения на семинаре. Расскажите о национальности и статуте юридического лица. Как регулируется данный вопрос коллизионными матери- ально-правовым методами. Определите феномен коллизии коллизий, расскажите о способе его решения. Почему существует данный феномен. Зачем мировой бизнес использует тот или иной вид международных юридических лиц Объясните свою позицию. Какие примеры из практики Вы можете привести. Что можно сказать о правовом положении иностранных юридических лиц в РФ Почему применяются те или иные институты, отличные от национальных компаний. Какой из режимов — национальный режим или режим наибольшего благоприятствования — предоставляется юридическим лицам с иностранными инвестициями Какой из режимов наиболее приемлем в данной области Почему. Представьте, что российская компания зарегистрировала фирму за рубежом, которая инвестировала средства в российскую экономику, в частности, в учредившую ее компанию, пользовалась налоговыми льготами. Как возможно предотвратить данные действия Определите национальность зарегистрированной за рубежом компании. Как описанная ситуация соотносится с теорией контроля – 66 АО. Иншакова 7. Какую особенность норм международного частного права различных стран мира можно использовать для создания экономически единых, но юридически различных компаний? Основные понятия домицилий; ? иностранное юридическое лицо иностранный инвестор коллизия коллизий коммунитарные предприятия критерий инкорпорации критерий оседлости критерий деятельности критерий контроля личный статут международное предприятие национальность юридического лица национальный режим отрицательная коллизия положительная коллизия режим наибольшего благоприятствования резиденция совместное предприятие транснациональная компания транснациональные корпорации юридическое лицо. Литература, рекомендуемая к изучению. Богуславский ММ. Международное частное право. — М, 1998. 2. Желудков А. Международное частное право конспект лекций М, 1999. 3. Кох Х, Магнус У, Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение (перс нем. дюн. Ю.М. Юмашева). — М, 2001. 4. Лунц Л.А. Многонациональные предприятия капиталистических стран в аспекте международного частного права // Советское государство и право. — 1976. — № 5. – 67 Раздел I. Общая часть. Международное частное право / Под ред. Д.И. Платонова. — М, 1999. 6. Международное частное право учеб. пособие / Под ред. Г.К. Дмитриевой. — М, 1993. 7. Международное частное право / Под ред. ОН. Садикова. — М, 1984. 8. Международное частное право / Под ред. НИ. Марыше- вой. — М, 2000. 9. Федосеева Г.Ю. Международное частное право. — М, 1999. 10. Хартли Т. К. Основы права Европейского Сообщества. М, 1998. 11. Cheshire G.C. Private International Law. — Oxford, 1935. 12. Keller / Siehr Allgemeine Lehren des IPR. — ь, 1986. 1.6. Государство как субъект международного частного права Программная аннотация Положение государства как субъекта имущественных отношений в международном частном праве. Два вида правоотношений, в которые вступает государство в рамках международного сотрудничества (публичные отношения, частноправовые отно- шения). Юрисдикция: полная и ограниченная. Внешнеэкономическая сделка государства. Иммунитет и его виды. Концепции абсолютного и ограниченного иммунитета. Принцип неприкосновенности иностранного государства. Теоретические и законодательные концепции иммунитета. Проблема государства как субъекта правоотношений в МЧП. Торговые представительства. Правовой режим гражданско-правовых сделок, совершаемых государством – 68 АО. Иншакова Опорный конспект лекции Статья 124 ГК РФ устанавливает, что РФ, субъекты РФ (республики, края, области, города федерального значения, автономные области, автономные округа, а также муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами. К субъектам гражданского права, указанным ранее, применяются нормы, определяющие участие юридических лиц вот- ношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. Государство нередко именуют особым субъектом права, потому что оно само может формировать правила хозяйственного оборота, содержание и пределы своей правосубъектности. Однако такой специфический статус, заключающийся в том, что государство наделено властными полномочиями и одновременно участвует на основе равенства как хозяйствующий субъект, не меняет природу гражданских правоотношений, в которых участвует государство. Утверждение о публичном характере государственной власти не дает права представлять хозяйственные отношения с участием государства как отношения «власти-подчинения». В условиях рыночного хозяйства государство является равноправным участником, без значимых привилегий. Таково современное положение государства как субъекта гражданского права. В рамках международного сотрудничества государство вступает в два вида правоотношений: а) публичные отношения (с другими государствами и международными организациями); б) частноправовые отношения, направленные на удовлетворение хозяйственных интересов государства (внешние займы, дача гарантий по внешнеэкономическим сделкам, концессии, наследование). В соответствии сост ГК РФ к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила раздела ГК РФ Международное частное право применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом – 69 Раздел I. Общая часть В рамках международного экономического сотрудничества государство выступает как особый субъект, который обладает суверенитетом, поэтому отождествление государства и юридического лица условно и допустимо до определенной степени. В связи с этим речь идет о двух видах юрисдикции: а) полная юрисдикция — государство обладает властью предписывать определенное поведение при помощи норм права всем находящимся на его территории субъектами обеспечивать реализацию юрисдикции; б) ограниченная юрисдикция — государство обладает властью, однако не в состоянии полностью реализовать ее. Обладание названными статусами создает лишь предпосылки для участия государства во внешнеэкономической деятельности, реально же приобретать права и обязанности, изменять их возможно путем совершения сделок. В результате комплексного анализа ФЗ РФ О государственном регулировании внешнеторговой деятельности можно прийти к выводу, что внешнеэкономическая сделка государства — это сделка, заключенная РФ в лице компетентных органов федерации и торговых представительств за рубежом (которые в соответствии сост данного закона представляют и защищают интересы РФ в области внешней торговли. В области совершения сделок основной характерной чертой государства является иммунитет. Понятие иммунитета происходит от римской формулы in parem non habet В Новое время понятие иммунитета государства также сначала сформировалось в виде обычной нормы МЧП и лишь затем закрепилось в судебной практике и договорах. Принцип иммунитета иностранного государства следует отличать отряда созвучных принципов от иммунитета государства от предъявления к нему исков в его собственных судах (так как последний есть исключительная компетенция государства и автономная воля суверена, не касающаяся интересов иных суве- ренов и их подданных, от иммунитета международнойоргани- зации(последний есть результат соединения ряда иммунитетов равных, от дипломатического иммунитета (неприкосновенности представителей иностранного государства Равный над равным власти не имеет (лат – 70 АО. Иншакова Существует также более узкое понятие юрисдикционного иммунитета и более широкое — иммунитета государства и его имущества. Последнее можно определить как неподвластность действий и имущества государства власти иностранного государства Иммунитет государства и его собственности происходит от следующих jus cogenus 1 : суверенитета и равенства всех государств. На сегодняшний день наиболее актуальным является изучение юрисдикционного иммунитета — иммунитета, применяемого при решении процессуальных вопросов с участием государства в рамках национального судебного и арбитражного разбирательства. Соответственно, юридический иммунитет является предметом изучения МЧП. Доктрина и практика выделяют судебный иммунитет, иммунитет от предварительного обеспечения иска и от принудительного исполнения решения. Судебный иммунитет или «Par in parem non habet jurisdictionem» 2 означает неподсудность одного государства судам другого без согласия первого. Иммунитет от предварительного обеспечения иска означает: нельзя в порядке предварительного обеспечения иска принимать без согласия государства какие-либо принудительные меры вот- ношении его имущества. Соответственно можно вывести и определение третьего вида иммунитета. Следует помнить о том, что иммунитет государства — это не абсолютный запрет на рассмотрение спора по сделке, одной из сторон которой является государство, не индульгенция от иска о возмещении вреда к иностранному суверену. Теоретически модель иммунитета предусматривает предъявление исков к иностранному государству в его судах. Нона практике споры из крупных международных сделок рассматриваются в силу договора в международных арбитражах. Иммунитет — это не средство абсолютного отрицания ответственности государства. Руководствуясь статьей 124 ГК РФ, цивилисты отмечают, что во внутреннем гражданском обороте государство не пользуется иммунитетом, так как участвует в гражданско-правовых отношениях на равных с иными субъектами. Следует помнить, что Обязательные принципы (лат Равный над равным юрисдикции не имеет (лат – 71 Раздел I. Общая часть доктрина МЧП в строгом смысле применяет это понятие кино- странному государству и к отечественному в отношениях, осложненных иностранным элементом. В настоящее время в специальной литературе, законах и практике можно найти два различных подхода к иммунитету. Речь идет о концепциях абсолютного и ограниченного иммунитета. Содержание доктрины абсолютного иммунитета заключается в следующем 1) иски к иностранному государству не могут рассматриваться в судах другого государства без соответствующего компетентного на то согласия 2) недопустимо применение принудительных мерк имуществу иностранного государства в качестве обеспечения иска или в порядке исполнительного производства без соответствующего компетентного на то согласия. Однако исторически сложилось так, что государство не могло по ряду крупных экономических проектов скрываться за лицами государственных предприятий, зависимых корпораций, поскольку движение капитала в глобальном масштабе на торговых и финансовых рынках в рамках частного кредитования, концессий, программного экспорта и импорта требовало соответствующих глобальных гарантий. В этой связи имеет место тенденция к отходу от концепции абсолютного иммунитета. Во второй половине XX века более широкое распространение получила концепция ограниченного иммунитета следующего содержания иностранное государство, его субъект, наделенный соответствующим правом, их органы, а также имущество пользуются иммунитетом при осуществлении функций суверена, то есть действуя jure imperi 1 , при осуществлении же коммерческих функций (приносящие доход торговые сделки, концессии, кредитование у частных лиц) иммунитет не предоставляется, так как суве- рен действует jure gestionis 2 . Исходя изданных формул, имеющих привязку отказав иммунитете к конкретной функции суверена, ограниченный иммунитет получил название функционального. Следует заметить, что сам критерий коммерческой функции очень проблематичен в аспекте его доказывания. В связи с этим, начиная с го года, Комиссия международного права Как властвующий суверен (лат Как частное лицо (лат – 72 АО. Иншакова ООН разрабатывает Проект статей о юрисдикционных иммунитетах, который до настоящего времени не принят в рамках ООН. В Проекте содержатся альтернативные критерии определения коммерческого характера контрактов, которые стали одним из центральных пунктов обсуждения на й сессии Комиссии в м году. В частности, Представитель РФ в Комиссии ООН И.И. Лу- кашук поддержал, опираясь на мнение сторонников российской доктрины, критерий характера, дополняемый критерием цели, которые подкрепляются заявлениями государства о внутренних нормах и политике». Согласно Проекту отказ от иммунитета происходит в международных соглашениях, письменных контрактах (ив третейских оговорках) ив форме заявления в судебном разбирательстве. В процессуальном законодательстве РФ и подавляющего числа государств СНГ нашла свое отражение классическая теория абсолютного иммунитета. Статьи 435 ГПК РСФСР, 553 ГПК Белоруссии ГПК Киргизии го года, 434 ГПК Молдовы, в редакции года, 389 ГПК Узбекистана, 425 Украины и ряд других кодексов практически идентичны, так как фактически воспроизводят статью 61 Основ Гражданского судопроизводства СССР 1961- го года. В российском процессуальном законе в частности предусмотрено Предъявление иска к иностранному государству, обеспечение иска и обращение взыскания на имущество иностранного государства, находящееся в СССР, могут быть допущены лишь с согласия компетентных органов соответствующего государства (часть, ст. 435 ГПК)». Концепция абсолютного иммунитета содержится также в Законе РФ О государственном регулировании внешнеторговой деятельности 1995 ив Положении О торговых представительствах СССР заграницей года, а в ряде государств СНГ — в положениях о торгпредствах. Однако в силу объективных исторических причин (перехода крынку и отказа от монополии во внешнеторговой деятельности) данный подход потерял практическое значение. Мы можем обнаружить такие же анахронизмы в ряде международных договоров СССР, которые могут оказаться неприменимыми в иностранных судах в силу закона или принципа добра и справедливости Данный нормативный акт действует на сегодняшний день как не противоречащий Конституции РФ – 73 Раздел I. Общая часть Иной подход был проявлен в отношении рассматриваемого института в ГПК Казахстана ив арбитражных процессуальных кодексах РФ, Белоруссии, Узбекистана. Российский АПК года в ст. 213 Судебный иммунитет предусматривает, что «предъявление в арбитражном суде иска к иностранному государству, привлечение его в качестве третьего лица к участию в деле, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории РФ, и принятие по отношению к нему других мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке принудительного исполнения решения арбитражного суда допускаются лишь с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено федеральными законами или международными договорами РФ. Комментируя данную статью, ведущие процессуалисты, в частности, профессор Вениамин Федорович Яковлев 1 , указывают на частичный отход от доктрины абсолютного иммунитета. Современная договорная практика в силу объективной необходимости в области инвестиционных и кредитных проектов, концессий заключается во включении положений, предусматривающих прямое согласие на рассмотрение споров в иностранном суде или в третейском разбирательстве без ссылок на иммунитет государства. Ослабление абсолютной защиты в какой-то степени может компенсироваться более внимательным отношением к персоналиям, заключающим от лица государства те или иные сделки, а в юридическом плане — умелым использованием институтов «реторсии» и публичного порядка». Аналогичные положения содержатся в ФЗ О соглашениях о разделе продукции 1995 г, где установлено, что в соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством РФ отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного или арбитражного решения (статья 23). _________ 1 Комментарий к АПК РФ / Под ред. В.Ф. Яковлева. — МС АО. Иншакова Дальнейшее развитие теория функционального иммунитета получила в КТМ РФ 1999 года и Украины относительно отдельных категорий имущества в рамках судебного или арбитражного процессов. Имеются ввиду государственные морские суда. Вот- личие от КТМ СССР, ст. 47 КТМ РФ го года допускает изъятие, арест и задержание плавсредств, кроме военных кораблей, военно-вспомогательных судов и других плавсредств, находящихся в собственности государства или эксплуатируемых ими используемых только правительственной некоммерческой службой, а также некоммерческих грузов. Практикой подтверждается тезис о том, что признание в законе абсолютного иммунитета не приводит к автоматическому признанию аналогичного состояния в судах за рубежом. Это объясняется тем, что в государствах, где ограничения на иммунитет введены законодательно (США, Австралия, ЮАР, Канада) или признаются практикой (Швейцария, Италия, Франция, не действует взаимность в материальной форме. Ориентация зарубежных судов на свой закон (lex fori) при отсутствии соответствующего двустороннего соглашения, таким образом, делает возможным подчинение РФ юрисдикции государства, в котором расположен суд. В связи с этим нам представляется целесообразным разработать соответствующий закон об иммунитетах государств. Так как сегодня в соответствии сост ГК РФ особенности ответственности РФ и субъектов РФ в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств определяются Законом Об иммунитете государства и его собственности». М.М. Богуславский отмечает Характерно, что нив одном из комментариев к статье 127 ГК РФ их авторам не удалось раскрыть особенностей, предусмотренных этой статьей» 1 Несмотря на существующие проблемы и правовые пробелы, Россия по объективным причинам не может не участвовать ММ. Богуславский. Практика применения принципа иммунитета государства и проблема законодательного регулирования. // Международное частное право современная практика. Сб. статей / Под редакцией ММ. Богуславского и А.Г. Светланова. — МС Раздел I. Общая часть во внешнеэкономической деятельности. Российская Федерация, как и другие государства, являясь субъектом международного права, заключает договоры с целью осуществления внешнеэкономического сотрудничества. Это договоры о платежах, кредитовании, поставках, товарообмене, научном сотрудничестве. Субъектом договора является само государство, заключают договор компетентные (уполномоченные законом, международным договором, подзаконным актом) министерства и ведомства в лице их руководителей или лиц, имеющих полномочия или доверенность. Внешне, таким образом, контракт государства напоминает межгосударственное соглашение, однако таковым он не является, так как представляет собой вертикальный или диагональный (по мнению Е.Т. Усенко) обмен правами и обязанностями от одного суверена к субъекту иного фиска (договора государства с иностранными компаниями, международными неправительственными организациями).  перейти в каталог файлов | Образовательный портал Как узнать результаты егэ Стихи про летний лагерь 3агадки для детей |