Гурвич М. А. Право на иск
 Скачать 337.21 Kb.
| Образовательный портал Как узнать результаты егэ Стихи про летний лагерь 3агадки для детей |
| § 7. Вскоре после своего возникновения теория конкретного права на иск встретила серьезную критику. И хотя, судя по литературе довоенного времени (в Германии — до гитлеровского режима), она еще в значительной мере удерживала свои позиции, однако возражения против нее возрастали и углублялись. Возражения эти по их юридическому содержанию и социально-экономическим основам можно разбить на два различных течения. Одно из них исходит из положений, характерных для периода соблюдения в процессе строгого принципа состязательности или «господства сторон» (как его обычно правильно характеризуют в условиях буржуазного процесса). Суд здесь, как общее правило, не вмешивается в борьбу сторон, осуществляя лишь формальное руководство процессом; он принципиально не заинтересован в том или ином исходе этой борьбы по существу, в частности, в том, чтобы результатом ее явилось обнаружение действительно существующего между сторонами правоотношения. Судебный спор, в пределах формальных правил судопроизводства, направляется сторонами, от которых зависит внесение в процесс фактического материала, собирание доказательств и их использование в суде. При этом положении несовпадение действительного фактического состава правоотношения, с одной стороны, с теми фактами, которые обнаруживаются в процессе — с другой, представляется вполне возможным, как бы нормальным. Это обстоятельство ведет к провозглашению принципа «формальной истины» одним из основных начал процесса; в нем выражается принципиальное признание того, что обнаружение действительной правды — материальной истины не является и не может явиться задачей гражданского процесса. Именно такова характерная для эпохи свободной конкуренции критика теории конкретного права на иск, исходившая от Оскара Бюлова.24 Основное из выдвинутых Бюловым положений состояло в том, что до окончания процесса не может быть известно, является ли требование истца основательным, а потому до решения суда нельзя говорить о праве на благоприятное решение, предполагающее действительное наличие права у истца. Необходимо, говорит Бюлов, строго различать фактический состав правоотношения, существующий вне процесса, и тот, который устанавливается в процессе на основании утверждений сторон и в соответствии с представленными ими доказательствами. Никто не 24О. Bu1оw. Klage u, Urteil, 1903. 23 может предугадать содержание судебного решения, которое всецело зависит от свойств и существа всего устного производства. Поэтому внепроцессуальное правоотношение и не может явиться основанием для притязания на его признание. Решение суда обусловлено не внепроцессуальным фактическим составом, а тем, который, будучи собран и доказан в процессе, способен привести к другим правовым последствиям, может, иначе говоря, образовать иной (нежели вне-процессуальный) правовой результат. А если это так, то ни о каком притязании на защиту этого внепроцессуального права не может быть речи. Этот вывод Бюлова был прямо противоположен одному из основных исходных положений теории конкретного права на иск: притязанием на защиту права, утверждала указанная теория, является направленное против государства, основанное, согласно закону, на внепро-цессуальном фактическом составе требование об удовлетворении интереса истца против ответчика.25 Однако решительной и ясной формулировки вытекающего, казалось бы, из приведенных положений принципа — именно принципа материальной истины — мы у Ваха не находим. Он как бы остановился в этом отношении на полдороге, не поставив, так сказать, точки над «и». Для него, как истинного представителя интересов буржуазии, провозглашение в гражданском процессе принципа материальной истины было бы несовместимым с характерным для капитализма формальным равенством. Больше того, Вах прямо признавал, что отыскание реальной правды не составляет и не может составлять цели процесса, так как господствующий в процессе принцип диспозитивности не обеспечивает полноты исследования. «Материальная истина,— говорит он,26 — не может быть целью процесса, так как господствующее в последнем распоряжение сторон не гарантирует полноты доказательственного материала». Утверждение, с одной стороны, защиты внепроцессуального права, с другой — признание невозможным раскрыть действительное содержание этого права представляли собой явное — при этом неизбежное в буржуазном праве — противоречие, послужившее материалом для язвительной критики теории Ваха и его последователей со стороны Бюлова. Указания на несовместимость теории конкретного права на иск с принципом состязательности (в его буржуазно-правовом понимании) мы находим также у проф. Нефедьева. Последний правильно отмечает, что представители теории права на иск, как права на благоприятное решение, не при- 25 Wасh. Handbuch, S. 19. 26Wach. Der Feststellungsanspruch, 1899, S. 14. 24 давали должного значения тому обстоятельству, что «...благоприятное решение обусловлено применением процессуальных правил о распределении обязанности доказывания и допустимости и процессуальной силы доказательств. Таким образом, с точки зрения процессуального права, по замечанию Дегенкольба, притязание истца на благоприятное решение обусловлено не существованием его субъективного права составом процессуально-правового материала, т. е. обстоятельствами, на которые указывается в иске или возражении, и доказанностью или недоказанностью утверждений сторон» 27 Общеизвестно также отрицание теории конкретного права на иск Е. В. Васьковским (Курс, стр. 621—624). Критика теории права на иск в конкретном смысле, основанная на принципе господства сторон в буржуазном гражданском процессе, по своему значению шире ее непосредственного предмета. В ней легко разглядеть общее, присущее буржуазному процессу противоречие между целью правое дня, состоящей в защите действительного, т. е. внепроцессуального права, и невозможностью ее осуществить в условиях буржуазно-состязательного процесса, поиски выхода из которого приводят буржуазных теоретиков либо к противоречиям с самими собой, либо к открытому, хотя обычно робкому, признанию неразрешимости указанного противоречия. По своей идее и существу всякое правосудие должно быть отысканием права, восстановлением и защитой правды. Только такое правосудие может представляться истинным справедливым, которое ставит своей задачей охрану действительного, т. е. существующего вне и независимо от процесса материального права. «Иная концепция процесса, как правильно заметил Яблочков, не согласуется с исторической идеей суда: восстанавливать нарушенные права».28 Однако это ясное и политически важное, как основной лозунг правосудия,29 положение решительно не согласуется с прин- 27 Е. А. Нефедьев.Учение об иске. «Ученые записки Казанского университета». 1895, кн. 3, стр. 97. 28 Т. М. Яблочков. Судебное решение и спорное право. «Вестник гражданского права», 1916, № 7, стр. 36. 29 «Господствующие классы заинтересованы в том, чтобы правосудие было достаточно эффективным, чтобы организация суда и судопроизводства обеспечивала хотя бы видимость законности я справедливости при решении уголовных дел. Эта видимость законности и справедливости тем заметнее, чем демократичнее организация судебной системы и формы судопроизводства» (И. Т. Г о л я к о в. Воспитательная роль суда. «Социалистическая законность», 1945, № 3, стр. 7). Несомненно, высказанные здесь мысли могут быть распространены и на область правосудия в гражданских делах, в которой с разрешением отдельных дел связываются широкие политические цели воздействия на гражданские правоотношения, воспи- 25 ципами господства сторон в процессе в условиях формального руководства процессом со стороны суда, в которых для суда обязателен неоспоренный противником доказательственный материал, представленный стороной, даже в тех случаях, когда обосновываемый им процессуальный фактический состав явно не соответствует внепроцессуальному, т. е. действительному, фактическому составу. Известно, что, стремясь преодолеть противоречие между правом на защиту внепроцессуального, т. е. действительного права, и принципом формальной истины, Вах принужден был объявить понятие права на иск в конкретном смысле неким «метафизическим понятием», фикцией.30 Несомненно, сама по себе идея притязания на защиту права, стоящего рядом с субъективным гражданским притязанием, охраняющего последнее силой государственного принуждения, немыслима без постулата материальной истины судебного решения. И если Вах остановился перед признанием этого принципа, единственно последовательного с точки зрения основной идеи его конструкции, то его последователь Гельвиг пошел в этом отношении дальше. Насилуя истинную сущность буржуазного процесса, он провозглашает принцип материальной истины основным началом гражданского процесса, хотя бы достижение ее связывалось с необходимым отступлением от начала состязательности.31 Аналогичные суждения были в России высказаны Яблочковым. 32 § 8. В утверждениях Гельвига и Яблочкова не трудно рассмотреть неразрешимость противоречия принципов материальной истины и состязательности. Смягчение крайностей принципа состязательности, в котором буржуазные юристы ищут выхода из случайностей и несправедливости (Яблочков), порождаемых формальным правосудием, не способно было радикально разрешить основное противоречие, присущее буржуазному процессу, противоречие между идеей правосудия и буржуазным способом ее осуществления. Для этого необходимо было изменить самое содержание одного тание граждан в том правосознании, в каком это выгодно и угодно господствующим классам. 30 См. Е. В. В а с ь ко в с кий. Курс, стр. 624, прим. 1 с ссылкой на Zeitschrift fur Zivilprocess, Bd. 32, S. 4 fig. 31 H e 11 w i g. System, Vorwort, S. III. 32 См. резкую полемику между Яблочковым и Васьковским в журнале «Право» за 1914 г. № 52 и за 1915 г. № 6. а также статью Яблочкова «Суд правый и милостивый» в журнале «Юридический вестник», 1915, т. X, стр. 203, примеч. 1. В статье Васьковского («Право», № 52, 1914) приведено указание на иностранную западную литературу, отражающую ту же борьбу в германской теории. 26 из членов данного уравнения. И действительно, на такой путь становятся представители другого, позднейшего течения в современной теории гражданского процесса, основные положения которого характерны для империалистического этапа развития капитализма. Известно, что на этом этапе, когда законность, становясь обузой для буржуазии,33 все шире начинает замещаться судейским усмотрением, власть суда и роль судейского усмотрения в деле «надлежащего» истолкования и приспособления права значительно вырастает. «Суд,— как правильно отмечает И. С. Перетерский,— перерастает рамки органа, «констатирующего» право и «применяющего» закон к жизненным отношениям. Он становится уже «регулятором» (в интересах монополистического капитала) взаимоотношений сторон... Из органа, воспринимающего и учитывающего лишь представленные сторонами доказательства, Суд становится постепенно активным органом, влияющим на весь ход судебного процесса. Принцип состязательности процесса блекнет».34 В этих новых условиях положения суда, его новей роли и задач разрешение вопроса о цели процесса получает иную почву. Как можно говорить о том, что раскрытие истины не составляет цели процесса в обстановке все возрастающего интереса государства в лице суда к тому, как по существу будет разрешен тот или иной конкретный спор, в обстановке все распространяющегося (хотя, разумеется, и не открытого) воздействия суда на образование процессуального фактического материала? В этих условиях допущение противоречия судебного решения материальной истине, различение процессуального от внепроцессуального фактических составов становятся неуместными. Процесс должен быть провозглашен, как верный путь раскрытия истины, «вопреки принципу состязательности». 35 Указанными потребностями, несомненно, объясняется ряд появившихся в 1912—1913 гг. в Германии и Австрии проектов, в которых в откровенной форме выдвигались требования коренных, в самых основах, изменений гражданского процесса. 36 В этих проектах предлагалось создать новые формы процесса, и с х од я из цели установления материальной истины, взамен существующего процесса, «противного этой цели», «основанного на предположениях и 33 См. В. И. Ленин, Соч., т. 16, стр. 284. 34 И. С. Перетерский. Очерки судоустройства и гражданского процесса иностранных государств, 1938, стр. 14. 35К1еinfеllег.Lehrbuch des deutschen Zivilprocessrechts, 1925,S.185: «Der Zivilprocess strebt trotz Verhandlungs- und Dispositionsgrundsatz nach Wahrheit». 36 Wach. Die Grundfragen und Reform des Zivilprooesses, 1914. 27 фикциях». В качестве принципов реформы предлагались: обязанность явки сторон, обязанность сообщения правды, невозможность использования представителей при установлении фактов; не борьба за право, не состязание путем использования средств нападения и защиты, но отыскание права судом, руководящимся полным познанием дела и близким интересом к нему.37 На указанных принципах процесс должен был быть реформирован путем: а) возвращения к суду шеффенов, б) введения в процесс особой стадии предварительного производства, осуществляемого единоличным судьей, облеченным широкой компетенцией; установления фактических обстоятельств дела путем непосредственных сношений со сторонами и применения всех пригодных для этого средств: очная ставка, собирание документального материала, частных и официальных сведений, их обсуждение; в) превращения главного производства в заключительное, основывающееся на фактических констатациях предварительного производства с проверкой доказательств лишь в части дела, оставшейся спорной в предварительном производстве, и допущением новых доказательств только по тем же темам. Как правило, внесение в процесс на этой стадии новых фактов исключается. В главном производстве .сохраняется доминирующее положение первоначального судьи. Не трудно в приведенных предложениях рассмотреть чрезвычайное ослабление принципа коллегиальности суда и других процессуальных гарантий за счет чрезвычайного усиления элементов непосредственного, направляющего процесс воздействия на него государства в лице судьи чиновника. Неудивительно поэтому, что подобная реформа, хотя и защищалась под предлогом необходимости установления в процессе истины, все же не могла не отпугнуть опытных и более дальновидных мастеров буржуазной процессуальной теории: слишком уж она напоминала печальной памяти общий германский процесс,38 с его предварительным исследованием наличия так называемого «права на иск», означавшим чиновничий произвол в предоставлении защиты данной исковой просьбе, с его волокитой, взяточничеством и неправосудием.39 Вполне понятна поэтому та резкая реакция со стороны более осторожных представителей буржуазной процессуальной теории, которую встретили указанные проекты. Прямое и открытое отрицание принципа формальной истины на основе усиления следственного начала и ослабления принципа состяза- 37 W а с h, op. cit. 38W а с h, ibid., S. 23 fig. 39 K. M a p к с. Господин Фогт. Гоcполитиздат, 1938, стр 302; см. цитату, приведенную выше. 28 тельности не могло встретить их сочувствия. Теория ищет иных путей разрешения возникших проблем. В различных, иногда внешне противоречивых, но по внутренним основам близких конструкциях она стремится снять вопрос о противоречии между формальной и материальной истиной, между внепроцессуальным и процессуальным фактическими составами, между действительным и защищенным правом. Именно по такому пути идут процессуальные учения XX века — теории эпохи империализма Пагенштехера, Гольдшмидта, Нейнера и др. § 9. Согласно теории Пагенштехера, осуществление принципа господства сторон в процессе приводит к тому, что именно в результате процессуальных действий сторон образуется то право, которое провозглашается с законной силой в судебном решении.40 Указанный результат совсем не зависит от того, в какой мере он соответствует внепроцессуальным фактам. Процессуальные действия сторон в процессе являются распорядительными актами, направленными на создание правовой определенности,— это магериально-правообразующиедействия, в форме декларации существования результата этих действий. «В тех... случаях,— говорит Пагенштехер,— в которых декларируется что-нибудь неправильное, декларация действует правообразующе, т. е. она формирует правовое состояние так, каким бы оно было, если бы в действительности соответствовало декларации»41 (перевод наш.— М. Г.). В соответствии с этим решение имеет значение не декларации существующих правоотношений, а всегда (рассматриваются решения о присуждении и признании) — правообразовательного, конститутивного фактора. «Решение суда и, в частности, также решение о признании должно явиться правообразованием, а не простой констатацией правовых последствий, наступивших независимо от судебного решения» (перевод наш.— М. Г.). Судебная декларация устанавливает то, что впредь должно стать законом между сторонами, хотя бы декларированное и было ложно. Цель решения — правовая определенность. Таким образом, задача суда, по взглядам Пагенштехера, состоит не в исследовании допроцессуального отношения между сторонами, а в определении правоотношений кристаллизовавшихся к моменту заключения судебного состязания. Тем самым судебное решение есть суждение о правовых последствиях, вызванных процессуальным поведением тяжущихся; оно представляет 40 М. Pagenstecher. Zur Lehre von der materiellen Rechtskrait, 1905. 41 Ibid. 29 собой юридический результат процессуальных событий. В противоположность теории конкретного права на иск, усматривавшей цель процесса не в образовании субъективных прав, а в их защите, процесс, по Пагенштехеру, служит в целом не установлению правоотношения в его допроцессуальном состоянии и, следовательно, не защите последнего, а установлению правоотношения, развившегося и измененного в процессе под влиянием процессуальной деятельности сторон. Именно это правоотношение, сознательно конституированное в процессе, Пагенштехер и считает истинным; в нем, по учению Пагенштехера, выражается материальная истина процесса. Конечно, при таком понимании материальной истины противоречие между ней и принципом господства сторон снималось, так как ее достижение как раз и совершается, по Пагенштехеру, в результате сознательного осуществления этого господства. Но в таком виде установленное судом правоотношение не имеет ничего общего с тем субъективным притязанием, которое, согласно теории конкретного права на иск, является предметом декларации и защиты со стороны суда, равно как принцип материальной истины Пагенштехера не имел ничего общего с принципом той истины, в отыскании которой Гельвиг видел основную цель «хорошего, т. е. справедливого», решения. Теория конкретного права на иск тем самым отвергалась в самой ее основе. Нельзя отказать теории Пагенштехера в откровенности. Правом она считает то, что конституируется в процессе, в котором правоотношение как бы заново складывается на основании процессуального материала; мы добавили бы: в направлении, выгодном и угодном более сильной стороне, или в интересах господствующей верхушки буржуазного общества. Неудивительно поэтому, что теория Пагенштехера вызвала яростную критику в буржуазной науке процесса: Гольдшмидт характеризовал ее, как противоестественную попытку оправдать неправильные решения, назвал ее выводы чудовищными и, вместе с Крюкманом,— настоящим кораблекрушением теории гражданского процесса.42 В русской литературе с неменьшей энергией на теорию Пагенштехера обрушился проф. Яблочков.43 В противоположность Пагенштехеру, Яблочков считает целями процесса вос- 42 GoIdschmidt. Der Prozess als Rechtslage, 1925, S. 182 u. 185. 43 Т. М. Яблочков. Судебное решение и спорное право. «Вестник гражданского права», 1916, № 7, стр. 26 и сл. 30 становление прав, их авторитетную декларацию; в них он видит историческую идею суда. Если для Пагенштехера всякое утверждение в процессе есть акт воли, то Яблочков решительно отстаивает иное: утверждение есть сообщение о фактах. Отсюда различие и во взглядах на сущность решения, которое, по Яблочкову, имеет, как правило, декларативный, а не правопроизводящий характер. Теорию Пагенштехера, которая, по справедливому замечанию Яблочкова, является «оригинальной попыткой вывести науку процессуального права из тупика», Яблочков отрицает как несерьезную и ненаучную. Однако между взглядами Яблочкова и Гольдшмидта существует глубокое различие. Если судебное решение для Яблочкова есть путь декларации (изъяснения) допроцессуального отношения, то в учении Гольдшмидта право в процессе раскрывается в своем содержании. Исходя в своей первоначальной основе из понятия публично-правового притязания на защиту права, Гольдшмидт существенно изменяет содержание этого притязания, которое выясняется постепенно в ходе процесса, принимая от одного до другого процессуального положения все более ясные черты. Таково вновь открытое Гольдшмидтом право на правосудие в материальном смысле (materielies Justizrecht), определяемое им (в свойственной Гольдшмидту туманной форме), как гражданское право, понимаемое в его судебном, публично-правовом осуществлении.44 В соответствии с этим отдельные положения права на правосудие по своему содержанию следуют шаг за шагом за положениями гражданского права. Всюду, где гражданское право на кого-нибудь возлагает обязанность, параллельно ей выступает веление судье, по обращению к нему, судить так, как это соответствует указанной обязанности. Для нас здесь теория Гольдшмидта интересна в одном отношении — именно, как одна из попыток объединить процесс и право, в понятии судебного осуществления — раскрытия гражданского права и тем самым разрешить дуалистическую противоположность права и процесса в синтезированном праве на правосудие. 45 Именно здесь нельзя не видеть точки самого тесного соприкосновения теоретических стремлений и самой основы теории Гольдшмидта с учением Пагенштехера, как бы различны они ни являлись в деталях и формулировках своих выводов. Пусть для Пагенштехера процесс есть путь образования, а для Гольдшмидта путь постепенного раскрытия 44Goldschmidt, ibid., S. 150. 45 Ibid. S. 305—306. 31 права: но оба они, хотя и в разных формах, являются выразителями той идеи, что право «образуется» (Пагенштехер) или «раскрывается» (Гольдшмидт) лишь в процессе. Тем самым искусственно снимается столь неприятное для буржуазного теоретика-процессуалиста противоречие между действительным, внепроцессуальным правом и тем правом, которое признается судом, это кривое зеркало буржуазного правосудия. Дальнейшее развитие буржуазной процессуальной теории, выполняющей социальный заказ империалистической буржуазии, все шире раскрывает ворота судейскому произволу, той деятельности суда, в которой впервые «образуется» или «раскрывается» право, нередко далекое по своему содержанию от действительно существовавшего до суда гражданского правоотношения. По намеченному Пагенштехером и Гольдшмидтом пути дальнейшие шаги делает один из наиболее реакционных немецких юристов, небезызвестный неогегельянец Биндер в своей книге: «Prozess u. Recht» (1927). Биндер прямо формулирует свое отрицание дуализма правопорядка и порядка правовой защиты, развитого в современном ему учении. В обоих порядках видит он тождество. Все гражданские права,— заявляет он,— состоят в правовой защите, образуются в результате этой защиты. Отсюда делается Биндером дальнейший вывод: если вообще субъективное гражданское право зависит от его правовой охраны, то всякий отдельный конкретный процесс должен по необходимости оказывать воздействие на конкретное субъективное гражданское право. Это значит, рассуждает Биндер, что судебное решение по гражданскому делу всегда имеет правообразующее действие, даже если оно не является правообразовательным решением в особом смысле современной процессуальной теории.46 В процессе право получает свою силу, заключающуюся, по мнению Биндера, в государственной организации защиты права; поэтому частное притязание к должнику и к ответчику совпадает с правом к государству на защиту права. Право и его защита — не различные, основанные на различных правопорядках институты, но одно и то же, только рассматриваемое с разных точек зрения. При этом именно защита, по утверждению Биндера, логически предшествует праву, образует его, обусловливает его. 46 Т а м же, стр. 47. Таким образом, если Пагенштехер связывал правообразующее значение судебного решения с его неправильностью (правообразующее действие правильного решения, т. е. соответствующего внепроцессуальному составу, равно нулю), то Биндер считает конститутивным всякое, в частности, и правильное решение. 32 Защита права есть обусловливающее, а право — обусловливаемое. Право на иск является prius, гражданское субъективное право — posterius. Именно в том состоит задача процесса, чтобы обосновать впервые существование права и возвести его и з состояния гипотез и претензий в объективно достоверное существование. Но этот процесс как раз показывает, что конститутивное значение процесса (законной силы судебного решения) состоит не в том, чтобы новое право поставить на место прежнего; в этом смысле здесь нет «действия в обычном смысле». Судебное решение устанавливает факты, относя их к прошлому, но именно в том их составе, в каком они существуют согласно убеждению суда. Не трудно видеть, что такой постановкой самый вопрос об объективно существующей материальной истине, являющийся столь неприятным и болезненным для буржуазной теории процесса, просто снимается. Процессуальное воззрение Биндера ведет и к существенным изменениям в понятии субъектинного гражданского права. Если гражданское притязание обретает свою сущность в процессе, то ясно, что защита (т. е. возможность принудительного осуществления) становится существенным признаком, свойством гражданского права. Тем самым Биндер разрывает с традиционным понятием притязания, как оно сложилось в после-виндшайдовской литературе. Взгляды Биндера на сущность и цель процесса в буржуазной, в частности, германской литературе, не являются исключением. Так, аналогичный характер присущ процессуальным воззрениям фашиста Зауэра,47 усматривавшего задачу процесса не в защите отдельных гражданских прав, а в охране интересов «общности», «публичного» интереса, присущего «правопорядку» в целом. В соответствии с этим за решением суда Зауэр признавал правообразующее действие и силу приказа, подобного закону; осуществление материальной «справедливости» в каждом отдельном случае противопоставлялось простому следованию нормам права, оно по своему значению якобы выше последнего и может, где этого требуют интересы общности, соответствующие «духу правопорядка», осуществляться в «кажущемся» противоречии с законом. Не трудно усмотреть в этих рассуждениях призыв к широкому судейскому усмотрению в целях самого бесцеремонного попирания прав трудящихся и оправдание произвола фашистских судей в интересах фашистских бандитов. Зауэр фарисейски маскирует цели террористического угнетения трудящихся пышными фразами об «интересах общности», о «справедливости», 47 S a u е г. Grundlagen des Prozessrechts, 1929. 3 М. А. Гурвич 33 о «духе правопорядка», нагло оспаривая принцип защиты судом гражданских прав трудящихся и открыто одобряя судебные решения, находящиеся в «кажущемся» противоречии с законом, только бы они были выгодны фашистской «общности» и соответствовали зловонному духу фашистского «правопорядка». * * *  перейти в каталог файлов | Образовательный портал Как узнать результаты егэ Стихи про летний лагерь 3агадки для детей |