Взыскание убытков и согласованные средства правовой защиты по праву англии и РФ

b) они могли быть разумно ожидаемы в момент, когда стороны заключали договор.
В судебной практике Англии данный принцип был впервые применен в деле "Хадли против Баксендейла" <36>.
--------------------------------
<36> Hadley v. Baxendale. (1854) 9 Exch 341 156; Engl. Rep. 145(1854).
В центре этого часто цитируемого дела был спор между мельником и перевозчиком. Часть механизма паровой мельницы, которая была вывезена для ремонта, была доставлена обратно перевозчиком с четырехдневной просрочкой, и мельник подал на перевозчика в суд, взыскивая неполученные доходы. По сей день это дело рассматривается как ключевой прецедент в праве
Англии, "наиболее замечательное дело в сфере договорных убытков" <37>, именно в нем был впервые сформулирован принцип предвиденности. В решении суда сказано, что в случае нарушения договора в дополнение к обычным убыткам (реально понесенным убыткам) можно также требовать взыскания убытков, рассчитанных на основании неполученной прибыли
(unrealised profit - прибыли, существующей только на бумаге), которая "с разумной долей вероятности была бы получена в соответствии с намерениями сторон, которые имелись на момент заключения договора" <38>.
--------------------------------
<37> McGregor H. McGregor on Damages. London, 1997. P. 157.
<38> Hadley v. Baxendale. (1854) 9 Exch 341, 354.
Объяснялся этот подход так: если нарушившая сторона может быть ответственна за ту часть убытков, которую она не должна была предвидеть во время нарушения договора, тогда не в интересах потерпевшей стороны будет заключение соглашения в отношении возможных убытков от потенциального нарушения договора. И наоборот: сторона, которая в будущем нарушит договор, не сможет эффективно защищать себя от взыскания большего косвенного ущерба путем соответствующего лимитирования своей ответственности в самом договоре.
Концепция предвиденности стала базовым принципом английской судебной практики после 1854 г. и остается неизменной по сей день.
Конкурирующие иски
Зачастую отсутствует разница в том, возмещать ли убытки из гражданского правонарушения (деликта) или из договорных обязательств.
Если истец заключил хорошую сделку, то стоит исполнять требование по договору (claim in contract); если же сделка была неудачной, то требование из деликта (claim in tort).
Отличия отечественного подхода

1. Неустойка.
Двойственное значение неустойки в целом свойственно для романо- германского гражданского права (она носит базовый компенсационный и обеспечительный характер, который проявляется в первую очередь в том, что эта мера в рамках континентального подхода может иметь штрафные функции), в то время как англо-американское контрактное право признает только ее компенсационное значение (заранее оцененные убытки), отказываясь признавать за ней обеспечительный характер.
Главное, что определяет неустойку, - это ее значение как меры обеспечения обязательства, на что и указывается в п. 1 ст. 329 ГК РФ.
Соглашение о неустойке, как и большинство обеспечительных мер, носит акцессорный характер и следует судьбе основного обязательства (п. 3 ст. 329).
Помимо этого, соглашение о неустойке носит по своей природе и характер меры гражданско-правовой ответственности. Как отмечает В.В. Витрянский, такой вывод подтверждается тем, что, во-первых, неустойка взыскивается только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, т.е. при наличии правонарушения; во-вторых, суть неустойки состоит в обязанности должника, нарушившего обязательство, нести дополнительные имущественные потери; в-третьих, неустойка, так же как и убытки, подлежит применению только при наличии условий, необходимых для наступления гражданско-правовой ответственности, что вытекает из п. 2 ст. 330 ГК РФ, согласно которому кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства; в-четвертых, обязанность должника, нарушившего обязательство, уплатить неустойку обеспечивается государственным принуждением, о чем свидетельствует включение взыскания неустойки в число способов судебной защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ) <39>.
--------------------------------
<39> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. М., 2003. С. 660 - 661.
Российское законодательство дает сторонам весьма широкие возможности для конструирования дополнительной или компенсаторной договорной ответственности - неустойки, одновременно за судом закреплено важное право снижения неустойки, даже определенной законом.
Возможность снижения размера неустойки в суде с практической точки зрения очень полезна по ряду причин: 1) это противодействует неосновательному обогащению одной из сторон; 2) соответствует гражданско- правовым принципам равенства и баланса интересов сторон; 3) приводит применение данной меры ответственности в соответствие с общеправовым принципом соответствия между тяжестью правонарушения и суровостью наказания; 4) отвечает ее компенсационной природе как меры ответственности; 5) это правило направлено на защиту слабой стороны договора. В силу этого правило о снижении неустойки включается в законодательство большинства развитых стран романо-германской правовой

системы в качестве специальной оговорки, что подчеркивает важность данного механизма для сбалансированного развития гражданских правоотношений и делает его в этом смысле схожим с институтом liquidated
damages (заранее оцененных убытков) в англосаксонском праве.
Позиция, занятая ВАС РФ по данному вопросу и обозначенная в п. 1 информационного письма от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ", такова: суд может снизить неустойку даже без соответствующего ходатайства ответчика. В России, в отличие, например, от Франции (где этот вопрос находится в исключительном ведении судов первой инстанции), суд любой инстанции может снизить неустойку по ст. 333 ГК РФ. Целый ряд дел, рассмотренных Президиумом
ВАС РФ, иллюстрирует постулат о том, что суд имеет полное право уменьшить неустойку на стадии апелляции, кассации и даже надзора <40>.
--------------------------------
<40> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 24.10.1995 N 5724/95, от 05.11.1996 N 1951/96; от 28.04.1998 N 2784/97; от 19.01.1999 N 532/97 и др.
В отношении вопроса об основаниях снижения российский законодатель пошел на первый взгляд по достаточно простому пути, указав на то, что таковые будут налицо тогда, когда неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения.
По сравнению с западными аналогами норма ст. 333 ГК РФ стоит несколько особняком, так как привносит очень важный критерий. Размер неустойки нужно соотносить с последствиями нарушения. В Постановлении от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 1
ГК РФ" Высший Арбитражный и Верховный Суды РФ в п. 42 указали: "При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.)".
Российский суд, в отличие от английского, не должен выяснять, насколько стороны могли предвидеть последствия нарушения при заключении договора, а сам определяет соразмерность, исходя из уже свершившихся обстоятельств и наступивших последствий. Это является одной из важнейших особенностей, отличающих российский подход к снижению неустойки от английского подхода к признанию адекватности условия о заранее оцененных убытках.
В Англии правовое регламентирование данного института отличалось и отличается определенной спецификой, выделяющей английский подход среди основного "цивилистического русла" <41>.
--------------------------------
<41> Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005.
Во всех правовых системах допускается включение в договор условий о размере имущественной санкции за нарушение того или иного обязательства.

В РФ (и большинстве стран романо-германской правовой семьи) такое условие называется неустойкой и направлено как на компенсацию возможных потерь кредитора, так и на принуждение должника к выполнению договора, тем самым обеспечивая исполнение основного обязательства.
В Англии (и это свойственно всему англо-американскому праву) такое условие называется оговоркой о заранее оцененных убытках, которая выполняет лишь одну функцию - служит покрытием убытков кредитора. В тех случаях, когда стороны, включая в договор условие о заранее оцененных убытках, имеют цель предусмотреть способ оказания давления на кредитора, англо-американское право говорит о неустойке, которая не имеет юридической силы. То есть, если отбросить терминологический аспект, право
Англии допускает соглашение о неустойке, но ограничивает его исключительно компенсационной функцией.
Оценивая английский подход к решению вопроса о допустимости неустойки в целом, следует согласиться с рядом авторов, отмечающих его серьезные недостатки.
Так, Г.Х. Трейтель вообще называет английский подход худшим решением этого вопроса из всех существующих в различных правовых системах <42>. Неопределенность в отношении того, снизит ли суд размер неустойки или оставит ее на согласованном уровне, в любом случае лучше, чем решение, выработанное судебной практикой Англии, где кредитор при конструировании положений договора о заранее оцененных убытках несет риск признания их штрафом и, как следствие, отказа в их судебной защите.
--------------------------------
<42> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account.
Oxford, 1988. P. 233.
2. Натуральное присуждение.
Закрепление принципа реального исполнения в ГК РФ выражается, с одной стороны, в требовании строго следовать взятым на себя обязательствам
(ст. 309), а с другой - в том, что среди предусмотренных ст. 12 Кодекса способов защиты права отдельно выделяется присуждение к исполнению обязательства в натуре. Дополнительно Законом N 42-ФЗ в ГК РФ введена ст.
308.3, согласно которой в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре.
Действие данного принципа подтверждается и отдельными статьями ГК РФ
(398, 445, 487 - 488, 611 и др.).
Это означает, что с точки зрения гражданского права в качестве общего правила в России сохранился принцип реального исполнения обязательств, который предусматривает для кредитора право настаивать на исполнении должником своих обязательств. Сохранение данного принципа в указанном виде признается и многими современными авторами <43>.
--------------------------------
<43> См.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003.

Такой подход целесообразен и логичен и, что немаловажно, основывается на нормах ГК и на практике ВАС РФ. Например, в Постановлении Президиума
ВАС РФ от 23.02.1999 N 5033/98 констатируется: "Присуждение к исполнению обязательства в натуре является самостоятельным способом защиты гражданских прав, применяемым с целью реального исполнения должником своего обязательства. У суда апелляционной инстанции не было оснований для применения к отношениям сторон статьи 404 ГК РФ.
Присуждение к исполнению обязанности в натуре является в силу статьи 12
ГК РФ самостоятельным способом защиты гражданских прав, применяемым с целью реального исполнения должником своего обязательства. Статья 396 ГК
РФ определяет соотношение ответственности (убытки и неустойка) и исполнения обязательства в натуре, а не относит реальное исполнение обязательства к числу мер гражданско-правовой ответственности" <44>.
--------------------------------
<44> Вестник ВАС РФ. 1999. N 6. С. 20 - 21.
В английском общем праве иск об исполнении в натуре сам по себе не существовал. Кроме денежных обязательств (взыскиваемых практически во всех случаях при помощи иска о цене - action for the price) и обязательств воздержаться от действий (защищаемых иском о запрете действий -
injunction), все другие обязательства не могли быть предметом требований кредитора в суде, а должник мог, по сути, всегда и при любых обстоятельствах откупиться от исполнения, уплатив убытки.
Но с развитием права справедливости (law of equity) иск об исполнении в натуре (action for specific performance) стал возможен в ряде случаев, количество которых со временем росло и сейчас позволяет отдельным английским авторам представлять иск об исполнении в натуре в качестве общего правила в Англии <45>.
--------------------------------
<45> См.: McGregor H. Contracts Code drawn up on behalf of the English Law
Commission. Milan, 1993. P. 90.
Из приведенного выше анализа основных сложившихся подходов и наблюдаемых тенденций развития института исполнения в натуре можно сделать вывод, что Россия и Англия исходят из противоположных принципов: первая - из принципиальной возможности принуждения к реальному исполнению обязательств, а вторая - из принципиальной возможности должника откупиться от реального исполнения путем уплаты денежной компенсации.
Эта разница особенно видна на более высоком уровне сравнения - на уровне правовых систем. Позиция континентального права строится на идее моральности права, на принципе pacta sunt servanda, святости взятого обязательства. Подход же общего права основан в большей степени на идее экономической целесообразности. Вместе с тем, если учесть все

многочисленные исключения из правила реального исполнения в странах континентальной Европы и тенденцию расширения сферы применения натурального присуждения в англосаксонской правовой семье, налицо сближение правовых подходов. Правовые системы под влиянием роста международной торговли, глобализации мировой экономики, формирования единых рынков постепенно нащупывают наиболее оптимальное правовое решение данной проблемы.
3. Абстрактные убытки, т.е. убытки в виде разницы в ценах первоначального и последующего договоров (приобретение товаров для их дальнейшей перепродажи).
Взыскание абстрактных убытков предусмотрено в ст. 524 ГК РФ применительно к случаям расторжения договора поставки. Удовлетворение названных требований не освобождает сторону, не исполнившую или ненадлежаще исполнившую обязательство, от возмещения иных убытков, причиненных другой стороне, на основании ст. 15 Кодекса.
Дополнительно Законом N 42-ФЗ в ГК РФ введена ст. 393.1, инкорпорирующая международно признанные механизмы взыскания абстрактных и конкретных убытков <46>.
--------------------------------
<46> В первую очередь имеются в виду ст. ст. 75 и 76 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.
Так, в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.
И если кредитор не заключил аналогичный договор взамен прекращенного договора, но в отношении предусмотренного прекращенным договором исполнения имеется текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой.
4. Правоприменительная практика Англии допускает требования о возмещении убытков, понесенных в ходе заключения договора. Речь идет о недобросовестном ведении переговоров без намерения вступить в сделку или, что не менее актуально, о злоупотреблении правами при переговорах, следствием чего являются имущественные потери одного из контрагентов.
В гражданском законодательстве
РФ институт возмещения преддоговорных убытков не был предусмотрен до внесения Законом N 42-ФЗ соответствующих изменений в ГК РФ, однако имелись отдельные нормы по этому вопросу, относящиеся к наиболее распространенному в рыночном обороте договору поставки.
Теперь согласно ст. 434.1 ГК РФ при вступлении в переговоры о

заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.