Взыскание убытков и согласованные средства правовой защиты по праву англии и РФ

РФ не является аналогом штрафных убытков по праву Англии, поскольку неустойка является договорным инструментом, а суд РФ имеет дискрецию лишь в части увеличения или уменьшения размера неустойки (ст. 333 ГК РФ).
5. Увеличенное возмещение убытков (aggravated damages).
Данный вид убытков предоставляет право на возмещение в связи с психическим расстройством или моральным ущербом, возникшим в результате совершенного деликта. В ряде дел было подтверждено, что целью увеличенного возмещения убытков является компенсация, а не штраф <12>.
--------------------------------
<12> См.: Rookes v. Barnard. 1964 AC 1129; Khodaparast v. Shad. [2000] 1
All ER 545; ICTS (UK) Ltd. v. Tchoula. [2000] ICR 1191; Richardson v. Howie.
[2004] EWCA Civ. 1127.
Такие убытки, как правило, невозможно взыскать в рамках предъявления претензий по договору. В деле Abbey Forwarding Ltd. (in Liquidation) and
another v. Richard John Hone and others <13> суд постановил, что по общему правилу в рамках рассмотрения коммерческих споров убытки за моральный вред не подлежат взысканию, но в данном случае суд не видит принципиальных препятствий для возмещения морального вреда.
--------------------------------
<13> [2012] EWHC 3525 (Ch.), Pellin J.
Категория морального вреда применяется в праве РФ аналогично, однако подобных исключений для коммерческих споров не предусматривает <14>.
При этом необходимо отметить, что в России компенсацию морального вреда присуждают неохотно, а если и присуждают, то в несущественном размере.
--------------------------------
<14> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.11.2001 N
А58-1117/01-Ф02-2759/01-С2.
6. Реституционные убытки (restitutionary damages).
Возмещение убытков происходит в виде изъятия дохода, полученного ответчиком от нарушения договора.
Этот вид убытков нацелен на то, чтобы взыскать с причинителя ущерба любые доходы, полученные путем совершения неправомерных действий или действий, которые нарушают положения соответствующего договора. Обычно такие убытки взыскиваются в случае совершения деликта, который может выражаться в создании помех при пользовании своим имуществом или нарушении права владения с причинением вреда. В деле Attorney-General v.
Blake <15> Палата лордов раскритиковала термин "реституционные убытки", отдав предпочтение такому средству правовой защиты, как подсчет прибыли
(как правило, рассматривается в качестве средства правовой защиты по праву справедливости и может быть неидентичен реституционным убыткам).
--------------------------------
<15> [2000] UKHL 45, [2001] 1 AC 268.

Подсчет прибыли, в свою очередь, представляет собой разновидность убытков по праву справедливости, которая наиболее часто используется в случае нарушения фидуциарной обязанности. Истец заявляет иск против ответчика с целью возмещения прибыли, которая была получена последним в результате нарушения обязанности и с целью предотвращения его неосновательного обогащения. При этом применяются следующие принципы:
1) ответчик рассматривается в качестве лица, которое вело предпринимательскую деятельность и извлекало прибыль от имени истца;
2) суд пытается определить, какие именно фактические доходы были получены ответчиком в результате неправомерной деятельности.
Хотя категория реституционных убытков в таком виде праву РФ неизвестна, оно применяет механизмы института неосновательного обогащения, которые в определенной степени аналогичны.
7. Нематериальные убытки.
Если договором не предусмотрено иное, нарушение коммерческого договора не дает права на взыскание убытков за создание неудобств или завладение имуществом. Тем не менее в прецедентном праве был выработан ряд исключений.
Например, в потребительских договорах допускается взыскание убытков в соответствии с договором за создание неудобств, завладение имуществом или причинение душевных страданий. Предметом договора, по которому возможно взыскание нематериальных убытков, должно быть предоставление нематериального блага, соответственно взыскание нематериальных убытков возможно в том числе в следующих случаях:
1) если адвокату не удалось получить запрет в суде;
2) при исполнении договора бытового подряда на заливку бассейна не выдержана глубина или конфигурация бассейна <16>;
--------------------------------
<16> См.: Ruxley Electronics and Construction v. Forsyth. [1996] AC.
3) свадебный фотограф не появился на свадьбе для оказания своих услуг
<17> или, как более общий пример,
--------------------------------
<17> См.: Diesen v. Samson (1971). SLT 49.
4) организатор праздничного мероприятия не выполняет обещанного
<18>.
--------------------------------
<18> См.: Jarvis v. Swan Tours. [1973] 1 All ER 71.
Как и категория морального вреда, нематериальные убытки неприменимы к коммерческому обороту. Как и в случае с моральным вредом, для коммерческих отношений также возможны исключения из общего правила
<19>.

--------------------------------
<19> См.: Farley V. Skinner. [2001] UKHL 65.
8. Заранее оцененные убытки или убытки, сумма которых не определена
(liquidated or unliquidated damages).
Когда стороны договорились в соглашении о том, что в случае неисполнения обязанности по уплате долга одной из сторон подлежит уплате определенная денежная сумма при том условии, что она не является штрафом, такие убытки квалифицируются судом как заранее оцененные убытки.
Положение о заранее оцененных убытках должно подробно описывать денежные суммы, которые явно подлежат уплате.
Во всех других случаях, независимо от того, предъявляются ли денежные или неденежные требования, когда суд устанавливает сумму возмещения за убытки, последние рассматриваются в качестве убытков, сумма которых не определена.
Аналогичный механизм, но в рамках института неустойки, применяется в
России, где находит широчайшее применение, так как имеет ряд преимуществ по отношению к возмещению убытков, выступающему в качестве общей формы гражданско-правовой ответственности, и к общим нормам ГК РФ о взыскании убытков: 1) по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п. 1 ст. 330 ГК РФ); 2) взыскание неустойки отличается более высокой оперативностью, потому что ее размер заранее определен, в то время как размер убытков точно определим лишь после факта неисполнения обязательства (особо ощутимо это в случае длящихся нарушений); 3) неустойка более приспособлена к конкретным взаимоотношениям, поскольку устанавливается с учетом значения обязательства для его сторон.
Данный институт получил дополнительное развитие в связи с последними изменениями в ГК РФ. В соответствии с п. 3 ст. 310 ГК РФ (в ред. Закона N
42-ФЗ) предусмотренное договором право на односторонний отказ от исполнения обязательства или на одностороннее изменение условий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства.
Основные принципы взыскания убытков по праву Англии
Традиционные принципы, применяемые в англосаксонском праве при определении размера возмещения убытков, носят ограничительный характер, поскольку выделяют из всего гипотетического объема причиненного нарушением обязательства ущерба тот, который подлежит возмещению.
Однако общим тезисом для настоящего раздела будет последовательное расширение в правоприменительной практике трактования границ убытков, расширение этого понятия за счет будущих издержек потерпевшего, а также комплексной оценки нарушения договора в системе экономической сферы

потерпевшей стороны.
Имеет смысл выделить следующие базовые принципы взыскания и определения убытков по праву Англии.
1. Расчет размера убытков к присуждению. Присуждение не должно ставить потерпевшую сторону в положение лучшее, чем должно было бы быть, если бы право не было нарушено. Однако существуют случаи, когда невозможно следовать этому базовому принципу. Например, когда результатом нарушения договора стало разрушение завода истца, суд присудил убытки в размере стоимости возведения нового завода, проигнорировав факт, что истец получает новый завод вместо утраченного старого (новый завод стоит явно дороже), с мотивировкой, что других способов восстановления прав потерпевшей стороны нет <20>.
--------------------------------
<20> См.: Harbutt's "Plasticine" Ltd. v. Wayne Tank & Pump Co Ltd. [1970]
1 Q.B. 447; логичная позиция высказана и в деле Bacon v. Cooper Metals Ltd.
[1982] 1 All E.R. 397.
2. (Дальнейшее) использование предмета договора. Суд учитывает специфику предмета договора в части его использования и стоимости
(ценности). Так, при просрочке поставки пулом подрядчиков боевого корабля правительству Испании суд не присудил никаких убытков, так как боевой корабль не мог быть использован для извлечения прибыли <21>. Ситуация была бы прямо противоположной, если бы правительство Испании могло доказать, что корабль приобретался для перепродажи и задержка поставки явилась причиной просрочки перепродажи <22>.
--------------------------------
<21> См.: Clydebank Engineering Co v. Don Jose Ramos Isquierdo y
Castaneda. [1905] A.C. 6.
<22> См.: Re R & H Hall Ltd. and W.H. Pim (Junior) & Co's Arbitration.
(1928) 139 L.T. 50.
3. Нарушение договора без негативных последствий. Убытки (кроме символических) не могут быть присуждены, если нарушение договора не привело к негативному экономическому эффекту на стороне потерпевшего
<23>.
--------------------------------
<23> См.: Ford v. White. [1964] 1 W.L.R. 885.
4. Убытки, рассчитанные по доходу ответчика. Убытки потерпевшей стороны могут (а в некоторых случаях должны) рассчитываться по доходу нарушившей стороны. Это может выглядеть исключением из базового принципа определения убытка на стороне потерпевшего (а не дохода нарушителя), однако это лишь частный случай определения размера убытка в тех случаях, когда он не может быть рассчитан иначе. Такой способ применяется, например, в делах о нарушении коммерческой тайны или

использовании конфиденциальной информации <24> или при нарушении фидуциарных, в частности агентских, обязательств <25>.
--------------------------------
<24> См.: Peter Pan Mfg Corp. v. Corsets Silhoutte Ltd. [1964] 1 W.L.R. 1.
<25> См.: Mathew v. T.M. Sutton Ltd. [1994] 1 W.L.R. 1455.
5. Дисконтирование и присуждение упущенного шанса. Английское право защищает не только классическую упущенную выгоду, но и упущенный шанс. Эта категория возмещаемых при нарушении договора убытков покрывает те случаи, когда прямого доказательства упущенной выгоды нет
(например, нет заключенного договора на перепродажу товара), но предмет договора очевидно имеет потенциальную коммерческую ценность или связанная с предметом договора потенциальная коммерческая возможность имеет разумно высокие шансы быть реализованной.
Очевидно, что для данной категории принципиальным является определение размера причиненного убытка. Практика отдает этот вопрос на откуп суда, выводя в качестве общего правила следующие критерии:
1) как много факторов влияют на реализацию шанса: больше факторов - ниже ценность шанса <26>;
--------------------------------
<26> См.: Hall v. Meyrick. [1957] 2 Q.B. 455 at 471.
2) вероятность срабатывания этих факторов в пользу заявителя: чем выше вероятность, тем выше ценность шанса <27>.
--------------------------------
<27> См.: Dickinson v. Jones Alexander & Co. [1993] F.L.R. 521; Allied
Maples Group Ltd. v. Simmons & Simmons Co. [1999] 1 W.L.R. 1602 at 1622 -
1623.
Таким образом, убытки из упущенного шанса всегда определяются на основании субъективной оценки суда потенциала упущенной возможности и всегда дисконтируются, в противном случае нельзя говорить об упущенном шансе - упущенная 100-процентная возможность подлежит компенсации в обычном порядке <28>.
--------------------------------
<28> См.: Nicholas Prestige Homes v. Neal. [2010] EWCA Civ. 1552 at [33].
6. Активная роль потерпевшей стороны. В английском праве широкое применение получил принцип обязанности потерпевшего предотвращать, а при невозможности уменьшать свои потери (любой другой негативный эффект нарушения договора). Потерпевший не вправе требовать возмещения убытков, хотя и причиненных, которых он должен был избежать. Никаких последствий неисполнения потерпевшим этой обязанности не предусмотрено, но убытки будут сообразно уменьшены судом. Соответственно, обязанность потерпевшей стороны состоит из двух блоков: предпринять все разумные

меры для уменьшения понесенного убытка <29> и воздержаться от действий, которые могли бы увеличить понесенные убытки <30>.
--------------------------------
<29> См.: Hussey v. Eels. [1990] 2 Q.B. 227 at 233.
<30> См.: The Borag [1981] 1 W.L.R. 274.
В деле предотвращения/уменьшения убытков может с активной позицией выступать нарушившая сторона, например путем предоставления замены исполнения (по принципу "лучше, чем ничего"). У потерпевшей стороны нет обязанности принимать такое альтернативное исполнение, однако непринятие может быть расценено судом как непринятие мер по уменьшению убытков
<31>.
--------------------------------
<31> См.: Strutt v. Whitnel. [1975] 1 W.L.R. 870; The Solholt. [1983] 1
Lloyd's Rep. 605.
Существует также практика, в соответствии с которой само нарушение договора или действия по предотвращению убытков не только предотвращают/уменьшают убытки, но и создают большую выгоду, чем надлежащее исполнение договора. Очевидно, что в этом случае убытки вообще не присуждаются <32>.
--------------------------------
<32> См.: Platt v. London Underground Ltd, The Times, March 13, 2001; The
Kriti Rex. [1996] 2 Lloyd's Res. 171 at 203.
7. Заранее оцененные убытки. Размер убытков для каждого отдельного или любого из нарушений договора может быть предусмотрен в самом договоре, что позволяет контрагенту заранее знать размер своей ответственности и в случае нарушения договора избежать процедуры определения и доказывания размера убытков. Однако практика сформировала довольно прямолинейный подход к защите такого рода положений договора: если договорная санкция носит исключительно штрафной характер, суды отказывают в защите.
В итоге главный вопрос в категории предварительного договорного определения убытков состоит в том, какая формулировка будет считаться определением размера убытков, а какая - штрафной санкцией (и следовательно, не получит судебной защиты).
Судебная практика сформировала следующие правила толкования положений договора о предварительном определении убытков <33>:
--------------------------------
<33> Dunlop Pneumatic Tyre Ltd. v. New Garage & Motor Co Ltd. [1915]
A.C. 79 at 87 - 88.
1) положение будет считаться штрафным, если размер ответственности существенно превосходит наибольший из возможных к предвидению размер

реальных убытков;
2) если размер убытка устанавливается в отношении обязательства уплатить сумму и превышает ее, исключение составляют проценты за пользование чужими денежными средствами;
3) если устанавливается презумпция, что штрафной является любая крупная сумма, установленная одновременно в отношении нескольких видов нарушений, из которых хотя бы одно является обязательством уплатить сумму меньшую, чем размер санкции, или является незначительным (явно несоразмерным санкции). Суды, однако, не идут по пути отказа в защите по формальному основанию, и если происходит нарушение, за которое установлена адекватная ему санкция, суд применит положение договора <34>;
--------------------------------
<34> См.: Philips Hong Kong Ltd. v. Attorney-General of Hong Kong. (1993)
61 Build.L.R. 41; International Leasing Corp (Vic) Ltd. v. Aiken. (1966) 85 W.N.
(Pt.1) N.S.W. 766.
4) не является препятствием для судебной защиты положения договора факт того, что твердая сумма предполагаемого убытка не может быть определена ни заранее, ни по факту. Так, в деле